有句调侃的话，叫“专业选得好，年年赛高考”，律师就是这样。一方面，是因为新出台、新修订的法律特别多，尤其是《民法典》实施之后，许多法律规定有所变化，有的甚至是颠覆性变化，最高人民法院也不断出台新的司法解释，律师不得不及时更新知识；另一方面，生活本身往往比法律规定更加丰富和复杂，每个案件的事实、情节不同，当事人的具体情况不同，甚至法院不同、法官不同，即使援引相同的法律规定，时常也可能得到不同的认定和裁判。因此，律师多有在执业之余温习法条、翻阅专业文献的习惯。有时，面对复杂的案件事实和法律规定，面对对方律师的质疑和抗辩，如何找到关键辩点，冥思苦想而不得，但可能就在下一次阅读时有所启发，有所发现。
今年夏天，一个建设公司委托我代理一件雇主责任险的诉讼。这家建设公司在某地承接了一个建设工程，并为工地上的200多名工人购买了雇主责任险。施工过程中，一名工人意外受伤身亡，但保险公司拒绝赔付，其拒赔理由是：死者受雇于李某的安装部（个体工商户），该安装部从建设公司处分包了该工程的劳务。保险合同在保险人不负赔偿责任的具体情形中，列明的情形之一便是“被保险人对其承包商所雇佣的员工的责任”。保险公司在作出拒赔决定前对死者的儿媳进行了询问并制作了询问笔录，其儿媳称，死者是安装部的老板李某请去做工的，死后跟家属谈判协商的也是李某，赔付给家属的钱也是从李某账上支付的。保险公司因此认定死者直接受雇于李某的安装部，因而决定拒赔。
我仔细查阅了保险合同和保险单。保险合同在“责任免除”项下专列了一条“下列损失、费用或责任，保险人不负责赔偿”，其中所列8种具体情形中的第4种即是“被保险人对其承包商所雇佣的员工的责任”，且保险合同的“责任免除”项下，所有条款的字体均进行了加粗处理，较为醒目。
向建设公司仔细了解案情，得知李某在其老家县城确实注册了一个安装部，但生意清淡，李某就长年在外务工。因李某有电器安装的特长和高级电工证，两年前，李某与建设公司签订了劳务协议，其缴纳社保的费用虽然自理，但参保的单位名称即是该建设公司。保险事故发生时，李某是建设公司施工现场的一名班组长，其手下的几名工人都是由他找来的。事故发生后，建设公司鉴于他有处理类似事故的经验，死者又是他打电话请来做工的，就委托他去死者老家处理后事。李某与家属签订了赔偿协议，但赔偿协议中载明其身份为公司代理人，赔付给家属的钱也是由公司先支付至李某账户后，次日由李某转至死者家属账户的。
我预估，本案的争议焦点应该就在于李某的身份。如果其身份是该安装部的经营业主，该安装部确实分包了该工程的劳务，那么按照保险合同的责任免除条款，保险公司不负赔偿责任的理由基本能够成立，因为保险合同的责任免除条款确实以加粗的方式予以了提示，如果我方主张其为格式条款，应该很难获得法院支持。虽然建设公司陈述李某确实是以个人身份受雇于公司，且有劳务协议、社保缴纳记录等部分证据，但李某系该安装部经营业主是事实，死者由李某直接召集到工地做工，其后事处理和赔偿协议的签订都是李某在直接操作，死者儿媳的询问笔录肯定也能一定程度影响法官的自由心证，对于案件可能的结果我感觉到很不乐观。
按照平时办案的习惯，我从最坏的角度来思考：假如法官认定该安装部是分包商，那么就只剩下一条路，那就是从保险合同的责任免除条款下手。
我开始翻阅相关的法律条文，并在裁判文书上进行检索，突然有所发现。《民法典》第四百九十六条第二款关于格式条款效力的原文是：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该格式条款不成为合同的内容。”该规定中，提示义务和说明义务之间用的是“或”字，即保险公司只要尽了提示义务或者说明义务即可。案涉保险合同以加粗字体进行了提示，法官大概率会认定保险公司尽到了提示义务。但是，《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”该条文对于提示和说明义务的关系使用的是“并”字，即保险公司既要尽到提示义务，同时还要尽到说明义务，而且根据《保险法司法解释二》第十三条的规定，“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”，如果保险公司不能举证证明对免责条款向建设公司进行了明确说明，应当承担不利的法律后果。《保险法》作为特别法，其司法解释作为法官处理保险合同纠纷的专门法规，依法应当优先适用。
我立即电话询问建设公司的保险业务经办人员，保险公司有没有就责任免除条款进行过某种形式的书面说明，答复是没有。
庭审基本上符合我的预期。保险公司虽然当庭举示了其他证据试图证明李某的安装部分包了该工程的劳务，死者属于该安装部的雇员，但对于是否就保险合同中的免责条款对建设公司进行了明确说明，其声称在电话中对建设公司的保险经办人员进行了口头说明，但不能提供证据证明其采取了书面等其他方式，自然不能获得法院的支持。
该案一审最终获得胜诉，法院支持了我方的全部诉讼请求。
附记：
《办案手记》的素材主要为本人亲自承办的案件，既为记事与积累，亦为反思与检讨。但因为保密需要，当事人均非真实姓名和名称，部分案情也有所简化。
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