2020年5月，甲公司中标了西南某省的一个建设工程，并依法将部分劳务分包给当地的一家由吕某成立的安装部（个体工商户）。在次年5月的一次施工中，受雇于该安装部的杜某不慎受伤，伤愈后被鉴定为十级伤残。获得意外伤害保险理赔后，杜某向当地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与甲公司存在劳动关系。其理由主要包括：其一，劳务分包合同签订时，该安装部尚未成立，甲公司属于违法分包；其二，其平时在工地上班时和受伤当天均穿着印有甲公司名称、标志的工作服，可以证明他属于甲公司的职工；其三，其获得赔付的意外伤害保险系由甲公司购买，也可以证明其受雇于甲公司。
经与甲公司现场负责人沟通，我了解到以下情况：第一，该安装部确实是吕某为承接案涉工程而成立的，劳务分包合同的签订时间确实早于该安装部成立几天时间，且该安装部目前已经注销；第二，杜某受伤时确实穿着印有甲公司名称和标志的工作服，但这是应当地建设主管部门要求而为施工人员统一配发的，因为工作服价格不高，因此所有工程完工后工作服均不回收；第三，杜某获得赔付的意外伤害保险确实由甲公司统一购买，因为在以往的实践中，劳务分包商为节省成本，往往不愿意为雇工购买保险，为此，甲公司在与该安装部的劳务分包合同中明确约定，由甲公司代为购买建筑工程施工人员团体意外伤害保险，保险费用由该安装部承担，在结算工程款时予以扣除。
杜某申请确认劳动关系，且选择在获得保险赔付款之后，其目的自然是为了获得工伤赔偿。在司法实践中，受伤者获得意外伤害保险赔付并不影响其获得工伤保险待遇。依照相关法律规定，杜某确认劳动关系的申请应当不会得到支持，但如果仲裁委认定甲公司属于违法分包，甲公司便要承担用工主体责任，需要向杜某支付工伤赔偿。但鉴于杜某的仲裁申请是确认劳动关系，因此，我主要从以下方面进行答辩：
一、从确认劳动关系的实质要件看，双方没有确立劳动关系的实质要件。
杜某在申请劳动仲裁时未提供书面劳动合同，因此，如需确认双方之间存在劳动关系，应符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的所有实质要件，即：双方符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。杜某与甲公司双方虽符合法律、法规规定的主体资格，但申请人的劳动由其雇主吕某安排，报酬由吕某支付，其受伤时所从事的劳动属于甲公司合法分包的范围。因此，双方没有形成劳动关系的实质要件，不成立劳动关系。
二、从申请人的证明责任看，杜某没有提供双方之间存在事实劳动关系的有效证据。
《劳动争议仲裁调解法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杜某提出的仲裁请求是确认双方存在劳动关系。存在劳动关系属于肯定性事实，应当由主张者举证证明。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条关于认定双方存在劳动关系应当提供的证据的规定，杜某负有提供符合该条规定的相关证据责任，但杜某仅提供了其身穿印有甲公司名称和标志的工作服的照片，但工作服并非认定劳动关系的有效证据。
三、从申请人的自认看，杜某多次明确自认受雇于吕某。
2022年4月，在甲公司协助其办理意外伤害保险的理赔手续时，其签署的《承诺书》中载明，“本人杜某受吕某雇请期间受伤”，“本人与甲公司之间没有劳动关系”，“本人承诺不向甲公司主张任何权益”。在其提交的确认劳动关系仲裁申请书中，也自认其受吕某雇请。杜某的多次自认具有高度的一致性，足以证明其与甲公司之间不存在劳动关系。
四、从申请人的申请理由看，其理由均不能成立。
杜某在其仲裁申请书中的主要理由有二，其一是甲公司与该安装部之间签订劳务分包合同时该安装部尚未成立，属于违法分包；其二是甲公司主动为其购买意外伤害保险。该两项理由均不能成立。
其一，关于劳务分包合同的签订时间。该安装部注册于2020年5月18日，甲公司与该安装部之间的劳务分包合同签订于2020年5月11日，但该劳务分包合同履行于2020年7月10日。即使签订案涉劳务分包合同时该安装部尚未成立，但合同实际履行于2020年7月，申请人受伤发生于2021年5月，其时该安装部早已成立，即便案涉劳务分包合同存在瑕疵，也早已得到了补正。
其二，关于甲公司主动为申请人购买意外伤害保险。在劳务分包合同中，甲公司和安装部对于代购保险有明确约定。同时，原建设部《关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》(建质[2003]107号)第六条明确规定，“鉴于工程建设项目施工工艺流程中各工种调动频繁、用工流动性大，投保应实行不记名和不计人数的方式。工程项目中有分包单位的由总承包施工企业统一办理，分包单位合理承担投保费用。业主直接发包的工程项目由承包企业直接办理”。甲公司作为总承包单位，为分包单位的施工人员购买建设工程团体意外伤害保险具有政策和法律依据。
综上，虽然甲公司对杜某在工程施工中受伤感到惋惜，但确立劳动关系却应当严格依法依规进行。甲公司将部分工程劳务合法分包，杜某受伤时所从事的工作属于该劳务分包的范围，杜某在甲公司合法分包的工程项目中提供劳务，受雇于他人，工作由该雇主安排，并从该雇主处取得报酬。因此，甲公司与杜某之间不具有确立劳动关系的实质要件，杜某也未提出双方之间存在劳动关系的任何有效证据，故应依法驳回杜某的仲裁请求。
开庭结束之后，首席仲裁员请甲公司负责人留步，说，即使我们裁决劳动关系不成立，但从开庭的情况看，该安装部已经注销，注册成立该安装部的吕某完全没有赔偿能力，杜某大概率还会继续起诉。从化解纠纷、减少诉累的角度出发，希望甲公司能够对杜某给予适当经济补助。经过短暂协商，甲公司负责人表示同意给予杜某一万元补助款。此案最终在仲裁庭见证下以和解方式结案。
附记：
《办案手记》的素材主要为本人亲自承办的案件，既为记事与积累，亦为反思与检讨。但因为保密需要，当事人均非真实姓名和名称，部分案情也有所简化。
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